Летом прошлого года, выступая на научно-практической конференции во Владимирской области, заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы Сергей Пузыревский рассказал рассказал об истории законопроекта, который был внесен в Госдуму еще в 2019 году. 

“Очень много вопросов и дискуссий в первую очередь, наверно, в контексте полномочий антимонопольных органов, потому что там самый сложный вопрос — это передача материалов оперативно-розыскной деятельности, — объяснил Пузыревский. — К сожалению, от них пришлось отказаться, потому что антимонопольная служба — это не силовой орган, а экономический орган, который ограничен в этом отношении, хотя картели без этой информации расследовать практически невозможно”. 

Кстати, ответственность за картели предусмотрена не только административная. В УК РФ есть статья 178 “Ограничение конкуренции”. Практика по этому составу пока скудная, а квалифицировать обвинения по нему достаточно сложно. С 2015 по 2018 годы эта статья считалась «мертвой». Однако за последние два года по ней было вынесено десять приговоров. Два из них связаны со сферой здравоохранения: в Самаре речь шла о поставках и обслуживании медицинского оборудования, в Перми — о поставках медицинских изделий и расходных материалов.

Но вернемся к предложениям ФАС. Вступивший в декабре закон разрешил службе получать от проверяемых компаний и лиц объяснения, имеющие значение для осуществления контрольных функций; расписали процедуру подачи заявлений о заключении картелей с целью освобождения от административной ответственности или смягчения наказания. Кто сообщит о картеле первым в федеральный (а не территориальный) орган и сделает это до момента оглашения резолютивной части по делу о нарушении антимонопольного законодательства, тот сможет рассчитывать на снисхождение. 

Также внесенные поправки обязывают заказчика предупреждать участников закупок о привлечении к административной или уголовной ответственности в случае согласованных действий на торгах и при нарушении антимонопольного законодательства в части запрета на заключение антиконкурентных соглашений. 

Вроде бы мелочь, но в ФАС верят, что “закон позволит усовершенствовать механизм выявления картелей, повысить практику сбора доказательств по таким делам, а также предотвращать планируемые антиконкурентные действия на социально значимых товарных рынках”. К последним, бесспорно, относится и рынок лекарственных препаратов и медицинских изделий. 

В 2021 году сообщалось о том, что в каждом третьем регионе России были установлены факты картельных сговоров при поставках лекарств для больных онкологическими заболеваниями. Проверки проводились прокуратурой совместно с ФАС, ФСБ, МВД и Росфинмониторингом.

С другой стороны, экс-начальник управления по борьба с картелями ФАС, а ныне заведующий кафедрой конкурентного права РАНХиГС Андрей Тенишев, комментируя это заявления, сразу отмечал: «Прокуроры, конечно, могли выявить признаки такого количества картелей в сфере поставок лекарств для онкобольных. Сможет ли ФАС доказать эти картели и наказать виновных лиц — большой вопрос».

Действительно, в последние два-три года суды стали критичнее оценивать доказательства по административным делам о картелях на рынке поставок лекарственных препаратов и медицинских изделий. Приведу несколько примеров. 

Пермское УФАС признало дистрибьюторов «Пермфармацию» и «Фарма Софт» в образовании картеля, суммарный доход от которого превысил 100 млн руб., и выдало предписание о прекращении нарушения закона. В числе доказательств – минимальное снижение цены от НМЦК на торгах и использование одного ip-адреса для подачи заявок. 

Компании утверждали, что у них нет необходимости заключать картельное соглашение, хотя бы потому что они входят в единую группу. Еще в 2015 году «Фарма Софт» заключила договор доверительного управления 100% долей в уставном капитале с фирмой «Капитал-Ф», которая также управляет «Пермфармацией» (с 2005 года). В период проведения спорных аукционов обе фирмы находились под управлением одного лица и действовали под его контролем.

Однако ни пермское УФАС, ни Арбитражный суд Пермского края, ни 17 Арбитражный апелляционный суд к этим доводам сначала не прислушались. Зато Арбитражный суд Уральского округа указал, что факт вхождения в одну группу был недостаточно изучен, отменил судебные акты и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В октябре 2021 года решение и предписание УФАС были признаны Арбитражным судом Пермского края недействительными. Судебный акт вступил в законную силу.

Ростовское УФАС признало ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» виновными в создании картеля ради поддержания цен на 29 торгах. В августе 2019 года управление оштрафовало «Фармцентр» в размере 10,1 млн руб., «Фармсервис» и «Кубаньфармация» — по 49,6 млн руб., «Севастопольфармация» — 4,7 млн руб.

Поставщики обратились в суд с требованием признать незаконным решение УФАС и проиграли. Перелом в деле снова произошел в кассационной инстанции. Суд обратил внимание на то, что в спорных торгах принимали участие и другие компании, значит, конкуренция была, а суды не дали оценку этим обстоятельствам. Дело отправили на повторное рассмотрение, и там оно развалилось. 

Все четыре организации приняли участие только в четырех аукционах, а не 29, указал суд. Доказательств, подтверждающих использование идентичных ip-адресов, в дело не предоставлено, а диск, на котором они якобы находились, не открывается. В сумму штрафа «Севастопольфармации» включили и торги с НМЦК 32,8 млн руб., к которым компания даже не была допущена. 

Не любое соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами может (даже теоретически) повлечь ограничение конкуренции и, соответственно, подлежать квалификации в качестве картеля, подчеркивается в постановлении 15 Арбитражного апелляционного суда. АС Северо-Кавказского округа оставил решение без изменений.

Еще одно свежее дело из Ростовской области. В декабре 2022 года Верховный суд не стал рассматривать кассационную жалобу территориального органа ФАС на судебные решения, вынесенные в пользу ООО «Данта» и ООО «Компания «Органика». Их тоже обвиняли в создании картеля на рынке поставок лекарственных препаратов. 

Дескать там, где в торгах участвовали только две названные фирмы, снижение цены контракта было минимальным (в пределах 2%), а там, где участников было больше, скидка была намного ощутимее (до 42%). На основании этого наблюдения был сделан вывод, что поставщики согласованно участвовали в 48 торгах, что привело к заключению контрактов с минимальной скидкой. «Данта» оштрафовали почти на 18 млн руб., компанию «Органика» — на 37 млн руб.

Поставщики обжаловали решение УФАС в Арбитражном суде Ростовской области, но оно было оставлено в силе. А вот в апелляционной инстанции истцам удалось одержать победу.

Из 48 спорных аукционов в 40 предметом договоров выступали лекарственные препараты из списка ЖНВЛП, установил 15-й арбитражный апелляционный суд. Следовательно, цены на них регулируются государством, и поставщики не в состоянии делать такую же скидку, как и на лекарства, не входящие в перечень. Вот и ответ на вопрос: станут ли медикаменты дешевле после “выявления” картелей? Видимо, не станут. 

Расследование дел о картелях — сложная работа, особенно если у тебя недостаток качественных кадров, признавал в одном из своих интервью Андрей Тенишев. По его словам, по уровню зарплат для молодых сотрудников ФАС конкурирует разве что с предприятиями фастфуда. 

Хотя есть и другое мнение. 

“Зачастую картели находят там, где их нет, потому что предвзято трактуют нормы законодательства, — полагает партнер юрфирмы «Инфралекс» Артур Рохлин. — Есть примеры использования угрозы наказания за такой «сговор» в целях удержания цен на отдельные группы товаров, по сути, административными методами. А это мешает нормальному рыночному регулированию и развитию рынка в целом”.

Добавлю от себя, что лекарственный рынок — лучшая тому иллюстрация. 

Вадим Винокуров