Попробуем разобраться в том, что такое вертикальные соглашения и как с ними бороться вместе с экспертом: бывшим начальником управления по борьба с картелями ФАС России, а ныне заведующим кафедрой конкурентного права РАНХиГС Андреем Тенишевым.

“Вертикальные соглашения свойственны не только фармации, — объясняет эксперт. — Обычно это выглядит следующим образом: например, производитель заключает соглашение с дистрибьютором, согласно которому последний не может продавать товар конкурента, либо ему устанавливается цена, по которой он может перепродать товар производителя. Конечно, есть исключения. Если продавец работает под товарным знаком производителя, то он вправе такие правила устанавливать. Классический пример — монобрендовые магазины одежды, фирменные автомобильные салоны и пр.” 

По словам Тенишева, за вертикальное соглашение штраф может составлять до 5% от годовой выручки правонарушителя на рынке, где совершено правонарушение. В отличие от картеля, где штраф достигает 15% годовой выручки, уголовная ответственность за вертикальные антиконкурентные договоренности не наступает. При этом привлечь к ответственности могут лишь в том случае, если компания, участвующая в вертикальном соглашении, занимает долю в более 20% на рынке. 

Но как рассчитать эту долю на фармацевтическом рынке? Какие-то препараты могут быть зарегистрированы, но не производиться. У одних лекарств есть аналоги, а у других — нет.

“Этот вопрос по-прежнему дискуссионный, — признает эксперт. — При оценке доли на товарном рынке необходимо решить вопрос о взаимозаменяемости лекарств. И здесь у товарных рынков есть специфика. Обычно вопрос взаимозаменяемости товаров решается достаточно просто: готов ли потребитель заменить один товар на другой. В фарме в отношения продавца и потребителя вмешивается врач и фармацевт. Вопрос о том, можно ли заменить один препарат на другой, решается с их участием, и это создает определенные сложности в определении границ товарного рынка и его объема”.

По оценкам Тенишева, в недавнем прошлом вертикальные соглашения были довольно распространенной практикой. Но и тогда ФАС мало выявляла такие нарушения. Теперь их стало еще меньше, утверждает мой собеседник. По его мнению, это объясняется введением норм комплаенс крупными иностранными игроками и принятием этического кодекса добросовестных практик, который обязались соблюдать основные игроки рынка. 

“Как таковых «эксклюзивных контрактов» на рынке практически не осталось, конкуренцию между дистрибьюторами поддерживают сами производители лекарственных средств, — убежден Тенишев. — Это справедливо для федеральных закупок и крупных аукционов, однако в регионах, во вторичном дистрибьюторском звене подобные соглашения, навязываемые небольшими местными фирмами, существуют, и время от времени, хотя и не часто, выявляются региональными УФАС”.

Дело в том, что есть электронные торги, и есть сговор на торгах. Его выявить и доказать гораздо проще, чем вертикальное соглашение, благодаря электронным следам, подчеркивает эксперт. Так что, по мнению Тенишева, ФАС идет по пути наименьшего сопротивления. И с этим трудно не согласиться. 

Вертикальные соглашения никто не афиширует, и крайне редко фирмы сами приходят в ФАС, чтобы признаться в участии в таком антиконкурентном сговоре, констатирует эксперт.   

“К тому же, в целом, антикартельная активность ФАС в последнее время снизилась, — комментирует Тенишев. — Служба провозгласила курс на декриминализацию картелей. Общее количество возбуждаемых дел сократилось кратно, так что дела о вертикальных соглашениях и вовсе можно считать сегодня экзотикой”.

Ну а как же быть с сертификатами происхождения (СП)? Как я уже рассказывал, это такой документ производителя лекарственного средства, который предоставляется ими в органы сертификации для получения декларации соответствия, необходимой для ввода препарата в гражданский оборот на территории РФ. Но данный сертификат не менее важен для победы в госзакупках, ведь подтверждает, что лекарство произведено в России по полному циклу, а значит дает право “держателю” на ценовую преференцию.

Последняя дает возможность российским производителям лекарств продавать государству свой товар на 25% дороже, чем их зарубежные конкуренты. Например, если аукцион с начальной стоимостью 100 тыс. руб. выиграет российский поставщик за 75 тыс., то в итоге он поставит товар на 25% дороже, то есть за те же 100 тыс. руб. Если контракт за 75 тыс. руб. выиграет зарубежный поставщик, то он и исполнит его за 75 тыс. руб.

Однако получить заветную бумагу не просто. На сайте Минпромторга России размещены только сведения о самом факте выдачи СП, а в открытом доступе копий сертификатов нет. Это создает условия для злоупотреблений со стороны производителей (кому из дистрибьюторов захочу — тому и дам СП) и мало похоже на здоровую конкуренцию. 

“Почему сами СП не публикуют, сказать сложно”, — признается мой собеседник. 

“Отсутствие СП в открытом доступе никак не влияет на оборот лексредств ввиду того, что сертификацией и декларированием, как правило, занимается производитель или уполномоченный импортер, и помимо СП, предоставляет образцы лексредств и целый комплект документов”, — говорит Тенишев.

Исходя из моего опыта, это не совсем так. “Засекреченность” СП очень даже влияет на оборот и рынок лекарственных средств.

“Тем не менее, если производитель договорился с крупным дистрибьютором, что он будет давать СП только ему, а мелким — нет, чтобы ограничить их присутствие на рынке, то такие соглашения могут подпадать под ч. 4. ст.11 Закона о защите конкуренции, — добавляет эксперт. — Если же договоренностей никакого не было, а были односторонние действия производителя и он большой — занимает доминирующее положение на рынке (это, как правило, более 50%), то это может быть  нарушением ст. 10 того же закона о запрете на злоупотребление доминирующим положением”.

Но слышали ли вы когда-нибудь о возбуждении таких дел? О привлечении виновных к ответственности? Лично мне не доводилось. Ну а там, где нет конкуренции, есть договоренности. И лекарства тогда продаются по максимально возможной цене, а, стало быть, они доступны меньшему количеству нуждающихся. 

“Сейчас конкуренция ограничивается еще и тем, что в связи с экономическими санкциями в отношении России губернаторам и региональным правительствам дали право заключать государственные контракты с единственными поставщиками, — продолжает Тенишев. — При этом критерии не определили. И есть ощущение, что некоторые губернаторы решили пользоваться этой нормой закона совершенно произвольно и покупать без торгов все что угодно, независимо от того, попадает эта продукция под санкции или нет. Лишь бы не соблюдать требования закона о госзакупках”. 

Так, по словам эксперта, появляются любимые “придворные” поставщики и возникает ограничение конкуренции, и это, конечно, касается не только фармы. 

“Кроме того, на рынке лекарств все чаще стали появляться местные государственные и муниципальные “Фармации” (раньше это были МУП, ГУП, а теперь могут быть и ООО, и ГАУ), которые становятся единым (эксклюзивным) региональным оператором, — делится наблюдениями Тенишев. — То есть регион отдает все закупки и, соответственно, финансирование этому предприятию, а остальные организации вынуждены выступать в роли субпоставщиков. Обычно никаких полезных функций эти прослойки не выполняют и являются своеобразной схемой обхода требований федерального закона о контрактной системе”.

Как отмечает эксперт, “в зависимости от уровня жадности руководителей “Фармаций” остальные поставщики лекарств, медицинских изделий, расходных материалов теряют до 20% доходов. И таких регионов, к сожалению, становится все больше и больше”.

Впрочем, не исключено, что в самое ближайшее время единственные поставщики станут нормой. На эти мысли наводит предложение председателя Совета федерации Валентины Матвиенко: до конца спецоперации на Украине наложить мораторий на закон о госзакупках (44-ФЗ), предусматривающий контрактную систему. По ее словам, это поможет «быстро осваивать средства». С соответствующим предложением сенаторы обратятся в правительство.

«Я бы предложила с учетом нынешних условий, новой реальности, в которой мы живем, не цепляться за какие-то догмы <...> и дать возможность быстро осваивать средства. Нельзя из-за теоретических подозрений останавливать всю машину освоения федеральных средств и развития страны», — заявила Матвиенко на заседании Совфеда.

Что ж, ждем реакцию президента и правительства на это заявление.

Вадим Винокуров